Regelmatig vragen fotografen en bloggers mij waarop men juridisch moet letten bij het online publiceren van foto’s. Men krijgt daarbij te maken met verschillende wetten (Auteurswet en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)), met vragen wanneer het daarbij gaat om een portret in juridische zin en met heel veel belangenafwegingen. Vooral die belangenafwegingen maken het lastig simpele adviezen te geven. Ook veel geraadpleegde informatiebronnen stellen zaken nog wel eens te eenduidig en daarvoor te simpel voor: de site MijnPrivacy.nl van het CBP stelt bijvoorbeeld dat voor perspublicaties de Wbp niet van toepassing zou zijn, en ook dat toestemming voor het publiceren van een foto altijd in te trekken is. Dergelijke te stellige beweringen willen de praktijkman nog wel eens op het verkeerde been zetten.

Portretrecht

Wij beginnen deze serie met portretfoto’s: foto’s waar iemand herkenbaar op afgebeeld is.

Herkenbaarheid is in de praktijk van veel dingen afhankelijk. Het simpel afblokken van de ogen, zo stelt de rechtspraak, maakt iemand nog niet in elke situatie onherkenbaar. Op een (naakt)foto kan een persoon herkenbaar zijn door de combinatie van gelaatstrekken, uiterlijke kenmerken zoals tatoeages, moedervlekken en, zo stelt de rechtspraak, zelfs door een typerende lichaamshouding. Zelfs een foto van een look-alike kan het portretrecht van een bestaand persoon aantasten. Door allerlei herkenningstechnieken, reverse image searching en gegevenscombinatie, kan herkenbaarheid opgevoerd worden (denk maar aan de vaak erg overdreven gevallen uit misdaadseries zoals CSI).

Een verstandig fotograaf zal in de praktijk al snel uitgaan van herkenbaarheid van afgebeelde personen en de foto als een portret beschouwen waarop het portretrecht van toepassing is. Ook bij foto’s gemaakt buiten een fotostudio zal een fotograaf er goed aan doen om op de herkenbaarheid van omstanders te letten waarvan het portretrecht geschaad kan worden.

Toestemming

Fotografen doen er verstandig aan bij elke opdracht af te spreken dat zij ook toestemming krijgen voor verder gebruik. Duidelijk op voorhand afspreken waarvoor men toestemming verkrijgt, is altijd aan te raden. Uit de rechtspraak blijkt dat het ook nodig is heel specifiek te zijn over hetgeen waar men precies toestemming voor krijgt: de rechter wordt strenger als het gaat om het aannemen dat toestemming aanwezig was als hier geen expliciete afspraken over gemaakt zijn. Een rechter zal waarschijnlijk niet snel concluderen dat er toestemming aanwezig was om een naaktfoto gemaakt door een bekende artfotograaf en geplaatst in een deftig boek met creatieve naaktportretten, opnieuw te publiceren in een pornoblaadje, ook al is er toestemming gegeven voor ‘herpublicatie op het gebied van gedrukte media’. Het werken met impliciete en vage toestemming kan problemen achteraf opleveren. Duidelijkheid geeft zekerheid.

Portretten in Opdracht

Bij foto’s die een fotograaf in opdracht van de geportretteerde maakt, is toestemming van de geportretteerde zelfs noodzakelijk voordat publicatie door de fotograaf in enige vorm is toegestaan, bijvoorbeeld in bladen, als onderdeel van zijn webportfolio op het internet, binnen zijn fotostudio etc. De in opdracht geportretteerde persoon is daarentegen zelf gerechtigd kosteloos duplicaten van de foto’s te maken en die, op grond van een uitzondering in de Auteurswet, ook buiten de fotograaf om uit te brengen in tijdschrift of nieuwsblad. De fotograaf heeft in het laatste geval nog wel recht op naamsvermelding. Voor overige vormen van publicatie is toestemming van de fotograaf nodig aangezien hij wel gewoon over het auteursrecht op de foto beschikt. Over de vraag in hoeverre publicatie op blogs en webtijdschriften gelijk te stellen is aan een publicatie in tijdschrift of nieuwsblad zijn de meningen verdeeld.

Maar vergeet dus niet dat u als fotograaf bij portretten in opdracht altijd toestemming nodig heeft van de geportretteerde voordat u mag publiceren. Spreek wederom expliciet en duidelijk af voor welke vormen van publicatie men precies toestemming krijgt.

Portretten NIET in opdracht

Dan de situatie dat de fotograaf niet in opdracht van de geportretteerde bezig is. Nog steeds is toestemming vragen voor publicatie aan te raden, maar niet altijd praktisch en zelfs niet altijd noodzakelijk. De geportretteerde kan zich nu enkel verzetten tegen publicatie als sprake is van een ‘redelijk belang’ bij dit verzet. Of hiervan sprake is, moet van geval tot geval bepaald worden. In de rechtspraak kan men hiervoor verschillende handvatten vinden.

Er zal altijd een belangenafweging gemaakt moeten worden: vaak tussen persvrijheid en privacybelang. Zo kan een fotograaf proberen het publiceren van een foto zonder toestemming te rechtvaardigen door te stellen dat hierbij sprake is van een grote nieuwswaarde van de foto. Het redelijk belang van een geportretteerde om zich te verzetten tegen een publicatie kan ook in andere belangen dan alleen privacy gelegen zijn: Het kan ook zijn dat de geportretteerde geschaad is in een commercieel belang door publicatie zonder toestemming. Dit treedt bijvoorbeeld op in de situatie waarin een fotograaf commercieel aanhaakt op iemands populariteit, terwijl de geportretteerde normaal gesproken zelf de vruchten kan plukken van zijn opgebouwde reputatie. Men noemt dit verzilverbare populariteit, deze is veelal aanwezig bij topsporters en BN’ers. Men kan dus niet zomaar een foto van een BN’er op straat nemen en deze centraal laten staan in een reclame-campagne.

Openbare en besloten ruimte

Onlangs werd mij specifiek gevraagd of het voor het portretrecht verschil maakt of er gefotografeerd wordt in de openbare of besloten ruimte. Voor het portretrecht zelf maakt dit niet uit. Voor het strafrecht maakt het wel verschil.

Vanuit de hand fotograferen is toegestaan in de openbare ruimte. Voor het fotograferen in de besloten ruimte gelden andere regels: volgens 139f Wetboek van Strafrecht is het in een woning – of een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats – niet toegestaan opzettelijk en wederrechtelijk foto’s (of andere vastleggingen) van een persoon te maken, zonder dat de aanwezigheid van de camera op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt.

Het gebruik van een verborgen camera kan dus zeker problemen opleveren. Voor iemand gaan staan met een gigantische camera en flitser lijkt mij genoeg kenbaarheid van de aanwezigheid van de camera. Of het melden op de achterkant van een kaartje dat er foto’s gemaakt worden ook duidelijk genoeg is, valt over te twisten. Of er sprake is van wederrechtelijkheid in strafrechtelijke zin is ook weer afhankelijk van belangenafwegingen, waarbij het privacy belang nog zwaarder zal wegen dan bij foto’s gemaakt in de openbare ruimte. Terughoudendheid bij het maken van onaangekondigde en ongewilde foto’s is altijd aan te raden. Onder sommige omstandigheden is echter zelfs het filmen met verborgen camera toegestaan: men spreekt daarbij dan over zwaarwegende redenen van algemeen belang. Uiteraard is het juist in deze situaties extra raadzaam voor het publiceren advies in te winnen bij een gespecialiseerde jurist.

Wet beschermingpersoonsgegevens

Ik heb de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) al genoemd. Vaak worden zaken aangaande het portretrecht afgedaan zonder te spreken over de Wbp. De Wbp wordt de laatste jaren vaker ingeroepen als het gaat om online publicaties en archieven. Vaak gaat het dan om tekst. Omdat een foto (indirect) herleidbaar is tot een persoon is er zeker ook hier sprake van een verwerking van persoonsgegevens. Het kan daarbij naar letter van de wet zelfs gaan om het zwaarste Wbp regime, omdat een foto informatie kan geven over bijzondere persoonsgegevens zoals ras.

Het toepasbaar zijn van de Wbp heeft gevolgen voor fotografen. De Wbp eist dat bij het verwerken van een persoonsgegeven de belanghebbende hiervan op de hoogte gesteld wordt en weet waartoe dit gebeurt. Ook moet een ondubbelzinnige toestemming gegeven worden. Dit betekent dat iemand precies moet weten waarvoor hij toestemming geeft. In sommige gevallen bestaat er meldingsplicht van verwerking bij de privacy-waakhond CBP. Als er gefotografeerd wordt met journalistieke, artistieke en literaire doeleinden kan de zogenaamde journalistieke exceptie een dergelijke meldingsplicht aan de CBP uitsluiten. Door een beroep te doen op eigen gerechtvaardigd belang, veelal het belang van persvrijheid, is het ook onder de Wbp soms toegestaan zonder expliciete toestemming persoonsgegevens te verwerken.

In de praktijk zien we dus het thema van belangenafweging tussen privacy en bijvoorbeeld het belang van de publicatie ook hier weer terugkomen. De publicatie van een foto met grote perswaarde zal daarbij een zwaarder belang hebben dan bijvoorbeeld het belang van het opnemen van een foto in de eigen portfolio.

Moraal van het verhaal?

Wie foto’s maakt en online publiceert moet rekening houden met zowel het portretrecht (artikel 19-21 Auteurswet) als de Wbp. De fotograaf doet er verstandig aan om voorafgaande aan publicatie toestemming voor duidelijk gespecificeerd gebruik van foto’s te vragen. Heeft men deze toestemming niet, dan is het in sommige gevallen waarbij er geen sprake is van een foto in opdracht, toch toegestaan om de foto’s te publiceren. Wie echter geen toestemming heeft voor de publicatie van zijn foto’s en in de situatie verkeert waarbij een lastige belangenafweging gemaakt moet worden, zal ik altijd aanraden contact op te nemen met een gespecialiseerde jurist die kan helpen bij het maken van een inschatting van de risico’s die men loopt.