Juridische beschouwing: Tinder-Klaas is een onaangename verrassing voor menig Tinder-meisje, maar wellicht staat Klaas nog een onaangename verrassing te wachten

In de media en op internet is ‘Klaas’ een hit (zie bijvoorbeeld HP De Tijd). Waar de leuze ‘Klaas komt’ in de jaren zestig van de vorige eeuw gebruikt werd als voorspelling dat de tijden zouden veranderen, is deze ‘Klaas’-casus typerend voor de huidige tijd waar nieuwe vormen van communicatie, nieuwe sociale omgangsvormen tot gevolg hebben.
Dating-app Tinder als sociale technologie maakt het namelijk mogelijk medegebruikers te ‘keuren’ met likes. Bij Tinder worden ‘matches’ gemaakt op basis van de Facebookprofielen van gebruikers. Iemand kan daardoor zijn interesse aangeven op basis van getoonde profielfoto’s en een chatgesprek aanknopen met een ‘match’. Deze app maakt het indirect echter ook mogelijk om zonder reden medegebruikers belachelijk te maken. Dit laatste is exact de hobby van Klaas.
Allereerst is dit gedrag volgens de Tinder-gebruikersvoorwaarden al niet toegestaan. Als IT & privacyjurist kijk ik in deze blog echter naar de juridische implicaties van het feit dat Klaas verschillende chatgesprekken zomaar online op een Facebookpagina zet (80000+ volgers), volledig met (voor)naam en foto van zijn gesprekspartners (‘matches’) zonder enige vorm van anonimisering.

In deze blog kijk ik vooral naar de (on)rechtmatigheid van de publicatie en de daarbij betrokken belangenafwegingen. Daarin betrek ik het portretrecht (Auteurswet), de Wet bescherming persoonsgegevens en de aantasting van eer en goede naam (Wetboek van Strafrecht) als eventuele gronden voor onrechtmatigheid. Tenslotte bekijk ik deze casus ook nog vanuit het auteursrecht op de foto’s en chatgesprekken.
Vrijheid van meningsuiting, botsende grondrechten en (on)rechtmatige publicaties
In het interview met HP de Tijd en op de radio bij Giel Beelen blijkt dat het grondrecht ‘vrijheid van meningsuiting’ door Klaas in de strijd geworpen wordt. Hoewel Klaas eerst zegt de gesprekken online te zetten voor twee vrienden (waarom ze dan niet persoonlijk toegestuurd zou men denken?), gaat hij namelijk snel daarna van deze praktische aanleiding over op de stellingname dat zijn acties beschouwd moeten worden als het opzoeken van de grenzen van vrijheid van meningsuiting.
Uit Europese rechtspraak blijkt dat op grond van vrijheid van meningsuiting (vervat in artikel 10 EVRM) veel kan: het moet ook mogelijk zijn schokkende, kwetsende en verontrustende uitingen te doen. Ook toont de Europese rechtspraak echter duidelijk aan dat het uitingsrecht niet onbeperkt is en kan botsen met andere grondrechten (zoals artikel 8 EVRM: de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer).
Omdat de vrijheid van meningsuiting dus geen absolute status heeft, dient de rechter vrijheid van meningsuiting af te wegen tegen het grondrecht dat iemands persoonlijke levenssfeer gerespecteerd moet worden en dat eer en goede naam niet zomaar aangetast mogen worden. Volgens vaste rechtspraak bestaat er in beginsel géén vaste rangorde tussen dergelijke botsende gelijkwaardige belangen. Welk belang dan bij de afweging de doorslag geeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Verschillende factoren spelen hierbij een rol.
Bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid neemt de rechter de elementen mee waar beroep op wordt gedaan. In deze casus kan men als mogelijke gronden voor onrechtmatigheid opvoeren dat er een ‘redelijk belang’ is om op te komen tegen de publicatie van het portret, dat de persoonsgegevens wellicht onrechtmatig verwerkt zijn en ook kan er een eventuele poging gedaan worden om onrechtmatigheid aan te tonen door te stellen dat er sprake is van aantasting van eer & goede naam van de betrokken dames.

Portretrecht
De in de screenshots opgenomen foto’s van de dames die Klaas aanspreekt, zijn meestal gemakkelijk te herleiden naar de betrokken personen. Dit blijkt vaak uit de reacties van mensen die de dames herkennen van de foto’s. Zoals besproken in een eerdere blog is het portretrecht op dergelijke herleidbare foto’s van toepassing. Het feit dat de foto’s klein zijn, lijkt, ook gezien de reacties van bekenden van de afgebeelde personen, weinig af te doen aan de herleidbaarheid naar de geportretteerden. Het portretrecht is dus gewoon van toepassing op de foto’s die Klaas opgenomen heeft in zijn screenshots.
Bij portretrecht is van belang of de foto in opdracht van de geportretteerde gemaakt is of niet. Kort gezegd, een ‘foto in opdracht’ is er een die gemaakt is op initiatief van de geportretteerde. Is dit het geval, dan is toestemming van de geportretteerde altijd nodig om de foto te publiceren Bij een ‘portret niet in opdracht’ is publiceren toegestaan, tenzij de geportretteerde een ‘redelijk belang’ heeft hier tegen op te komen.

De foto’s in de Klaas-casus zijn profielfoto’s gemaakt door of vanwege de geportretteerde zelf, dus ‘in opdracht’. Deze positie geeft verregaande bescherming: toestemming van de geportetteerde is dan voor publicatie altijd nodig! Dat er sprake is van schending van het portretrecht door zonder toestemming de foto’s als screenshots te publiceren, zal meegewogen worden in de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de publicatie.
In een zaak waarbij de foto’s van Maxima’s gestolen camera, waarbij ook sprake was van privefoto’s ‘in opdracht’, zonder toestemming werden gepubliceerd, werd uitgemaakt dat onder omstandigheden van dit geval de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zwaarder weegt dan de vrijheid van meningsuiting. Zo was de publicatie dan ook onrechtmatig.

Bij deze casus van Klaas verwacht ik ook geen andere rechterlijke conclusie dan onrechtmatige publicatie als het tot een rechtszaak zou komen.

Wet bescherming persoonsgegevens
Hoewel de Wet bescherming persoonsgegevens in de eerste plaats is gemaakt ter regeling van het opslaan van verschillende gegevens in allerhande databanken, wordt op deze wet steeds vaker een beroep gedaan bij de beoordeling van publicaties in de media, zowel ten aanzien van inhoudelijke tekst als foto’s.
Een persoonsgegeven is een stukje informatie waarbij, direct of indirect, de identiteit van de persoon waarop deze betrekking heeft te herleiden valt (zie ook mijn blog over meldplichten en deze pagina over de Wbp). Men spreekt over een portretfoto indien de afgebeelde persoon uit de foto te herleiden valt, dit maakt een portretfoto ook een persoonsgegeven.

De Wbp is dan ook van toepassing op het door Klaas plaatsen van foto’s in combinatie met de (voor)namen op zijn Facebookpagina.

Wet bescherming persoonsgegevens: rechtmatige verwerking
Een rechtmatige verwerking moet op grond van de Wbp aan verschillende eisen voldoen. Verwerking moet op grond van een welbepaald en gerechtvaardigd doel plaatsvinden. Dit doel moet duidelijk omschreven zijn en de wijze van gegevensverwerking hiermee in overeenstemming (of plaatsvinden op grond van een in de Wbp genoemde uitzondering).;Bij de verwerking moeten verder ook maatregelen zijn genomen om te zorgen dat persoonsgegevens juist, ter zake dienend en niet bovenmatig verwerkt worden.
Relevant voor deze casus is dat deze verwerking moet gebeuren op grond van tenminste een van de zes in de Wbp genoemde grondslagen (zie ook mijn blog over meldplichten en deze pagina over de Wbp).

Wet bescherming persoonsgegevens: verwerkingsgrondslagen
Een belangrijke grondslag in onze casus zou ‘ondubbelzinnige toestemming’ kunnen zijn. Van een dergelijke toestemming lijkt mij bij de meeste foto’s echter geen sprake te zijn.
Verwerking ter uitvoering van een overeenkomst – een andere belangrijke grondslag – doet in de beschouwde casus niet ter zake: dit is wel het geval bij de verwerkingen binnen de Tinderdienst, maar niet voor het plaatsen van screenshots binnen de Facebookgroep van Klaas.
Bij de wat complexere grondslag ‘noodzakelijke verwerking’ (voor het behartigen van een gerechtvaardigd doel) die in de Wbp genoemd wordt, zal men verschillende belangen af moeten wegen. Vrijheid van meningsuiting kan zo’n in het geding zijnd belang zijn, dat men af kan wegen tegen het privacybelang van betrokkenen.

In een zaak waarbij negatieve uitlatingen werden gedaan over beleggingsactiviteiten van ene X in ‘de Muurkrant’ werd er, naast een afweging of er sprake was van schending van eer en goede naam, ook een beroep gedaan op een schending van de Wbp.
De rechter oordeelde na afweging van belangen dat er geen sprake was van een onrechtmatige aantasting van eer & goede naam. In het licht van de Wbp oordeelde de rechter dat het verwerken van deze informatie door ‘de Muurkrant’ in het artikel ‘noodzakelijk’ (in de zin van ‘noodzakelijke verwerking’ als grondslag) was voor haar doelstelling om dit soort zaken aan te kunnen kaarten, waarbij de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van X niet prevaleerde. In de motivatie van deze stellingname verwijst de rechter direct naar zijn motivering van de belangenafweging ten aanzien van de bescherming van eer & goede naam.

Het voorgaande laat zien dat bij een expliciet beroep op schending van de Wbp in een persuiting direct aangesloten werd bij de belangenafweging ter beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de publicatie op grond van eventuele aantasting van eer & goede naam.

Aantasting eer & goede naam
De onrechtmatigheid van een publicatie kan gelegen zijn in het prevaleren van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegenover de vrijheid van meningsuiting. De onrechtmatigheid kan ook gelegen zijn in de aantasting van eer & goede naam. De aantasting van eer & goede naam vindt zijn grondslag in het strafrechtelijke verbod op belediging, smaad en laster. De grenzen hiertussen zijn soms lastig te trekken en vallen buiten deze blog.
Om te kunnen spreken van een onrechtmatige aantasting van eer & goede naam is het nodig dat de uitingen onnodig grievend of opzettelijk beledigend zijn. Om dit te bepalen is de bekende belangenafweging nodig, namelijk die tussen vrijheid van meningsuiting en de schending van eer en goede naam. Net als bij een afweging tegenover de aantasting van de persoonlijke levenssfeer spelen verschillende factoren een rol.
In een opruiende column mag men bijvoorbeeld vaak verder gaan dan een nogal feitelijk ogende en zakelijk beschrijvende perspublicatie. In een rechterlijke uitspraak inzake een Metro-column en de herpublicatie hiervan als blogpost over Gretta Duisenberg, is gesteld dat zelfs wanneer in een blog iemands eer en goede naam aangetast is, dit niet altijd direct een onrechtmatige publicatie is, indien deze blog ‘zo evident overdreven en absurd (is) dat deze niet anders dan als humoristisch bedoeld, kan worden beschouwd’.

Tasten de uitspraken van Klaas de eer & goede naam aan?
Als men tegen de uitlatingen van Klaas aankijkt als een prikkelende column, waarbij Klaas door middel van overdrijving, humoristisch bedoelde uitingen doet in een roep tot aanzetten van een publiek debat, zou mogelijk de vrijheid van meningsuiting kunnen preveleren boven de aantasting van eer & goede naam van de betrokken dames.
Ik zie echter sommige van Klaas’ uitspraken als volstrekt onnodig om dit doel (het uitlokken van een publiek debat) te bereiken. De uitingen lijken me veeleer toch vooral gericht op onmiskenbaar en bedoeld beledigen van sommige van de dames (denk aan uitingen met de strekking: ‘je bent dik’, of ‘je bent lelijk’). Deze uitingen zie ik toch gewoon als onnodig grievend en bezien vanuit de vrijheid van meningsuiting als even weinig ‘nodig’ als het op straat mensen gaan lopen beledigen om te kijken hoever je kan gaan onder het vaandel ‘vrijheid van meningsuiting’. Het feit dat niet alleen de dames in Klaas’ gesprekken zelf met deze uitlatingen geconfronteerd worden, maar dat deze uitingen ook verder worden verspreid via Facebook, raakt daarbij ook weer de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen.

Auteursrecht op de foto’s
Laten we óók vanuit het auteursrecht de uitingen in onze casus nader beschouwen. Het gaat dan om twee elementen: het auteursrecht op de foto’s en dat op de chatgesprekken
Het auteursrecht op de foto ligt juridisch gezien bij de maker. Die maakt eigen intellectuele/creatieve keuzes bij het maken van een foto: de hoek van waaruit de foto gemaakt wordt, de plaatsing van het subject, eventueel instellingen die gekozen worden als het gaat om ISO/sluiterstand etc. (al dient met de komst van de Smartphone wellicht de gemaakte keuze eerder omschreven te moeten worden als de selectie van een bewerking via InstaGram of een andere app met geinige filters).
Een licentie voor het gebruik van deze foto’s in het kader van bepaalde diensten verleent men bij allerhande social mediadiensten, waaronder Facebook en Tinder, op grond van de gebruikersvoorwaarden.

Voor de publicatie van screenshots door medegebruikers zoals Klaas zal er echt een nadere toestemming nodig zijn. Zonder deze toestemming is namelijk sprake van een inbreuk op het auteursrecht van de maker van de foto. Omdat het in de casus vaak om ‘selfies’ (foto’s van en door de fotograaf) gaat, zal het auteursrecht hierop bij de fotograaf, dus in de casus bij de afgebeelde dame, liggen.

Auteursrecht op de teksten
In theorie kan er echter ook auteursrecht op chatgesprekken zitten. Een chatgesprek dat bijvoorbeeld een hele voordracht omvat of het bekend maken van een een originele vinding, zoals een nieuwe grap, valt onder het auteursrecht. Er is dan namelijk sprake van een uitwerking met een ‘eigen originel karakter met het persoonlijk stempel van de maker’: het gaat dan om creatieve scheppende keuzes van de maker als deelnemer aan de chat die zich verwezenlijken in het chatgesprek.
In de rechtspraak is echter in het kader van gesprekken die Endstra op de achterbak voerde met politieagenten uitgemaakt dat een gesprek geen auteursrechtelijke bescherming geniet als deze in een vorm plaatsvindt die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.

Gezien de ‘casual’ aard van de chatgesprekjes in de Klaas-casus zal hierop echter niet snel auteursrecht aan te nemen zijn.

Conclusie
Klaas geeft in een interview aan dat hij de berichten voor vrienden online gezet heeft. Gezien de vele media-aandacht – en de meer dan 80000 volgers – is het bereik van deze actie wel iets verder gegaan dan communicatie in een vriendenclubje.
Hij beweert verder met zijn Facebookpagina een publiek debat te willen uitlokken over het gebruik van telefoons, apps en hierbij het vraagstuk van de grenzen van vrijheid van meningsuiting aan te willen kaarten.

Bij een eventuele rechterlijke toesting zal de rechter moeten beoordelen of er sprake is van aantasting van de persoonlijke levenssfeer en/of eer en goede naam. Het eventueel schenden van het portretrecht en de Wet bescherming persoonsgegevens zal hierin meegewogen moeten worden.

Ik acht het portretrecht in deze casus wel geschonden. De verwerking van de foto’s en (voornaam) zie ik niet als rechtmatig: er is geen ‘noodzaak’ dit te doen in het kader van enig publiek debat of nodig voor het humoristisch/ludieke karakter van zijn uitingen. Ook vind ik dat aantasting van de persoonlijke levenssfeer van de dames in kwestie aanwezig is, nu ze in een omgeving van semi-intimiteit (een datingchat), waarbij men verwacht dat gesprekken slechts plaatsenvinden tussen twee deelnemers, worden overvallen met waarschijnlijk door hen ongewenste en kwetsende uitingen die op naar hen herleidbare wijze aan een breed publiek wereldkundig gemaakt worden. Eveneens acht ik het niet volledig onmogelijk dat er daarbij sprake is van aantasting van de eer & goede naam van de betrokken dames: sommige van de uitspraken lijken toch echt gericht op opzettelijke belediging en ik acht deze eveneens onnodig grievend, zelfs in het licht bezien van de door Klaas geformuleerde bedoeling om een publiek debat over de grenzen van vrijheid van meningsuiting aan te jagen.

In plaats van zich op basis van zijn gedrag zorgen te maken over juridische risico’s voor zichzelf, is het wel grappig te constateren dat Klaas zelf direct met juridische stappen gedreigd schijnt te hebben toen de blog ‘Spunk’ zijn ware identiteit openbaarde. De zelfbenoemde moraalridder gelooft blijkbaar niet zo heilig in de Gulden Regel.